杜某職務侵占、挪用資金案

辯護意見

審判員：

     四川君定律師事務所律師侯國君作為杜某的辯護人，就杜某職務侵占、挪用資金案提出要如下意見：

     一、公訴機關待查證的事實

1、杜某自己出資購買的四瓶飛天茅臺酒，價值9800元。

事實經過：2020年1月15日至1月20日期間，杜某所在的四川某置業有限公司領導通過微信提出要從NC公司調取四瓶飛天茅臺酒用于春節期間的活動。當時NC公司已無庫存，杜某與同事去SQ區白土壩附近購買四排飛天茅臺酒，杜某向何某借支。何某通過微信轉給商家9800元，事后杜某通過微信歸還了何某8000元。杜某將該四瓶酒通過集團公司同事帶回成都交給了領導。

律師意見：上述事實應查實，9800元應從杜某職務侵占金額中扣減。

2、公司拖欠杜某年終獎32000元（含稅）未予發放。

2019年底至2020年初，經成都集團公司財務部和人事部核實，杜某在2019年終獎為6萬元。2020年1月22日公司發放了27000多元，剩余32000元（含稅）定于在2020年6月30日前發放，應杜某案發，該款未發放。

律師意見：32000元屬于杜某的合法收入，應從杜某職務侵占金額中扣減。

3、杜某月工資四萬多元，2020年3月1日至11日杜某在崗，期間工資1萬多元。

律師意見：工資屬于杜某的合法收入，應從杜某職務侵占金額中扣減。

綜上，檢察機關指控杜某職務侵占92800元，扣減上述三項金額（9800+32000+10000）合計51800元�？蹨p后杜某職務侵占罪金額41000元左右。因此杜某職務侵占罪金額未達到起刑標準。

以上事實關涉到罪與非罪，本辯護人意見向公訴機關提出了調查申請。

二、杜某有自首情節，起訴書已經認定。

2020年6月19日SQ區公安分局BC派出所出具的《抓獲經過》，“杜某在2020年5月29日被列為網上追逃。6月17日民警到NC實施抓獲。6月18日二位民警在NC當地進行電話勸投的方式對杜某進行規勸。杜某于當日在轄區居民的派出所與民警見面，主動歸案�！�

根據上述材料，杜某是在公安機關通緝實施抓捕過程中，接受民警規勸，主動歸案的�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔１９９８〕８號）犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。

杜某在通緝過程中接受辦案民警電話規勸，主動前往轄區派出所，接受辦案民警審查，屬于通緝、追捕過程中投案。杜某到案具有“主動性、自覺性、直接性，符合自動投案的特征”，依法應當認定為自動投案。自動投案后杜某如實供述自己罪行的，應當認定為自首，依法應當對其從輕或者減輕處罰。

三、公訴機關量刑建議過重

1、最高人民法院關于實施修訂后的《關于常見犯罪的量刑指導意見》的通知：規定 “1.量刑步驟（1）根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點；（2）根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑；（3）根據量刑情節調節基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑�！�

2、對職務侵占案的量刑

（1）量刑起點問題

最高人民法院關于實施修訂后的《關于常見犯罪的量刑指導意見》的通知“（九）職務侵占罪，達到數額較大起點的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點�！睋�此，達到數據較大，要在二年以下（包括拘役）確定量刑起點，而不是直接確定二年為量刑起點。

《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條刑法第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規定的職務侵占罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規定的二倍、五倍執行。據此，職務侵占數額在六萬元以上一百萬元以下為數額較大。

先不考慮杜某職務侵占數額是否減少。按指控的杜某職務侵占數額9萬元余元，剛剛超過職務侵占起刑數額。因此，杜某應在拘役幅度內確定量刑起點。拘役期限為一個月以上六個月以下。不應確定杜某職務侵占罪的量刑起點為二年或者一年。

（2）基準刑的確定

職務侵占罪屬數額型犯罪，應以犯罪數額比對相應的法定刑幅度確定量刑基準。根據6萬元為立案起點，6萬元對于刑期應是拘役，100萬元對應的是五年（即60個月）。根據犯罪數額與法定刑幅度的比例關系，大體上2萬元對應一個月的刑期。因此，杜某的基準刑應是有期徒刑6個月左右。

3、關于挪用資金的量刑

《最高人民法院　最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條刑法第二百七十二條規定的挪用資金罪中的“數額較大”“數額巨大”以及“進行非法活動”情形的數額起點，按照本解釋關于挪用公款罪“數額較大”“情節嚴重”以及“進行非法活動”的數額標準規定的二倍執行。第六條挪用公款歸個人使用，進行營利活動或者超過三個月未還，數額在五萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“數額較大”；數額在五百萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“數額巨大”。具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“情節嚴重”：

（一）挪用公款數額在二百萬元以上的；

（二）挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟特定款物，數額在一百萬元以上不滿二百萬元的；

（三）挪用公款不退還，數額在一百萬元以上不滿二百萬元的；

（四）其他嚴重的情節。

據此，挪用資金在10萬元-1000萬元為數額較大。杜某挪用資金19萬元。剛超過立案起點，請求在6個月內確定基準刑。

4、杜某的宣告刑

最高人民法院關于實施修訂后的《關于常見犯罪的量刑指導意見》的通知（法發[2017]7號）對于自首情節，綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰。惡意利用自首規避法律制裁等不足以從寬處罰的除外�！蛾P于開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的實施細則（試行）》第六條犯罪嫌疑人、被告人認罪，同意人民檢察院提出的量刑建議并簽署具結書的，在確保法律效果和社會效果的前提下，可以減少基準刑的15％以下；選擇適用速裁程序的，可以再減少基準刑的15％以下；選擇適用簡易程序的，也可比照速裁程序酌情從寬。杜某有自首、初犯、認罪認罰情節。杜某多次愿意配合受害單位進行警示教育，愿意認罪認罰，認罪態度好。

綜上，如果職務侵占罪成立，請人民法庭在一年以內對杜某提出量刑建議，辨護人請求對其適用緩刑。

                                 四川君定律師事務所

                                  律師  侯國君

                                二零二零年十一月二日